ORD. FORENSE - Le società professionali, confronto con altri paesi U.E. e riflesso deontologico.
S. Spirito in Saxia, Roma, 14/17.03.2012
17 marzo 2012 - TAVOLA ROTONDA: La deontologia: attualità e prospettive
Le società professionali - Confronto con altri paesi U.E. - Il riflesso deontologico
Relazione dell'Avv. Antonella Succi al VII Congresso Giuridico di Aggiornamento Forense
L’art. 10 della L. 12/11/2011 n° 183 (cd. Legge di Stabilità 2012) contiene norme per la riforma degli ordinamenti professionali e disposizioni per la disciplina delle società tra professionisti. “È consentita la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali regolamentate dal sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli 5 e 6 del Libro V del Codice Civile.” L’attività professionale nelle società tra professionisti deve essere esercitata in via esclusiva da parte dei soci. Possono essere soci, non solo i professionisti iscritti ad ordini, albi e collegi, ma anche “soggetti non professionisti soltanto per prestazioni tecniche o per finalità di investimento”.
Già l’art. 1 L. 23/11/1939 n° 1815 contemplava la possibilità di associazioni professionali tra esercenti professioni diverse, con talune precisazioni in ordine alla denominazione. L’art. 24 della L. 07/08/1997 n° 266 (cd. Legge Bersani) abrogava il divieto di costituire società professionali multidisciplinari. L’art. 2 L. 04/08/2006 n° 248 (attuazione Decreto Bersani DL 04/07/2006 n° 223), ammetteva le società professionali multidisciplinari solo nella forma delle società di persone. Anche gli Avvocati potevano, dunque, partecipare a società professionali multidisciplinari nella forma delle società di persone disciplinate dal Codice Civile, non essendo di ostacolo il divieto, tuttora vigente, di esercitare attività commerciali stabilito dall’art. 3 dell’ordinamento professionale, perchè tali società eserciterebbero una impresa civile che rappresenterebbe un “tertium genus” rispetto a quella della impresa commerciale o agricola. Il D. L.vo 02/02/2001 n° 96, approvato in attuazione dalla direttiva 98/5/CE, ammetteva le società tra professionisti, pur con limiti e condizioni atte a garantire che l’esercizio in comune della professione forense non eludesse il principio della personalità della prestazione, il diritto del cliente alla scelta del proprio difensore, la responsabilità professionale personale dell’Avvocato, la sua indipendenza, l’assoggettamento della società professionale ad un regime di responsabilità concorrente con quella prevista per gli associati soggetti alle norme deontologiche della professione forense.
Con la Legge Stabilità 2012 è consentita la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del Codice Civile. Secondo la disposizione: “le attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico possono essere esercitate anche in forma di società e senza limiti, nè vincoli, all’adozione dei tipi sociali regolati dal Codice Civile”, che pertanto devono ritenersi tutti liberamente fruibili. Possono essere soci non solo i professionisti iscritti ad Ordini, Albi e Collegi, ma anche “soggetti non professionisti, per prestazioni tecniche o finalità di investimento”.
Pertanto, con riferimento all’oggetto sociale esso deve consistere nell’esercizio, in via esclusiva, dell’attività professionale da parte dei soci.
Resta, dunque, esclusa qualsiasi attività d’impresa, possono essere eseguite solo attività professionali relative alle cd. Professioni regolamentate, quelle, cioè, indicate negli ordinamenti professionali.
L’esercizio delle attività professionali nelle società tra professionisti può essere svolto solo dai soci che risultino iscritti in albi o collegi professionali, secondo il disposto dell’art. 2229 c.c., previo superamento dell’esame di Stato previsto dall’art. 33 co. 5 della Costituzione.
È consentita la costituzione di società tra professionisti anche secondo lo schema della società di capitali, pertanto con una limitazione della responsabilità patrimoniale del socio (professionista o non), che risponderà solo nei limiti del capitale versato.
Il vero elemento di novità è rappresentato dalla possibilità di costituire società tra professionisti secondo tipi societari previsti per l’attività d’impresa ed anche di tipo capitalistico. Tale possibilità costituisce una deroga al principio che caratterizza la prestazione professionale individuale, il principio per cui la prestazione professionale si basa sull’”intuitus personae”.
Se a ciò si aggiunge la circostanza che possono essere soci delle società tra professionisti anche “soggetti non professionisti”, pur solo per prestazioni tecniche o per finalità d’investimento, allora non v’è chi non veda l’esigenza di salvaguardare, almeno attraverso il regolamento interministeriale previsto dal comma 10 in materia di criteri e modalità di esecuzione, la personalità della prestazione professionale, basata sull’intuitus personae, da coordinarsi anche con la struttura ed organizzazione societaria.
Un elemento di opportuna risoluzione dei potenziali conflitti di interesse che possono determinarsi tra soci “capitalisti” e soci professionisti è stato, da ultimo, introdotto dal decreto legge n. 1 del 2012, che, nella legge di conversione, reca alcune modifiche all’articolo 10 della legge n. 183 del 2011. Tra le modifiche si segnala, in particolare, quale requisito dello statuto della società, l’obbligo di prevalenza dei soci professionisti in termini numerici o nel capitale sociale, in modo che questi detengano la maggioranza di almeno due terzi nelle deliberazioni o decisioni sociali.
Il venir meno di tale condizione costituisce causa di scioglimento della società ed il consiglio dell’Ordine o Collegio professionale, presso il quale è iscritta la società, procede alla cancellazione della stessa dall’albo, salvo che la società non abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termine perentorio di sei mesi.
Altra modifica di rilievo è costituita dal diritto del socio professionista di opporre agli altri soci il segreto concernente le attività professionali a lui affidate. Molteplici sono le problematiche afferenti le nuove figure delineate dal legislatore nell’ottica liberista in materia di società tra professionisti, sia derivante dalla presenza del “socio d’investimento” nelle società tra professionisti, sia nella diversa regolamentazione della limitazione della responsabilità tra soci professionisti e capitalisti.
È di tutta evidenza la sperequazione tra il socio professionista al quale sia affidato, in concreto, l’incarico che rischierà di persona, mentre il socio di capitale potrà, al più, perdere il capitale conferito.
Altro problema di non poco momento è quello della individuazione dei regimi disciplinari applicabili, partendo dal presupposto della impossibilità di effettuare discriminazioni tra illeciti disciplinari compiuti dal socio professionista e gli illeciti posti in essere dal professionista non socio, giacchè nonostante a questi sia impedito lo svolgimento dell’attività societaria, ben potrebbe, comunque, adoperarsi con azioni nell’interesse della società, ma in contrasto con le norme deontologiche cui sono soggetti i soci professionisti.
Il comma 7 dell’art. 10 della L. 183/2011 delinea a grandi tratti il regime disciplinare delle società tra professionisti, stabilendo che “i professionisti soci sono tenuti all’osservanza del codice deontologico del proprio ordine, così come la società è soggetta al regime disciplinare al quale risulta iscritta”.
In sostanza, la società deve essere iscritta all’Albo professionale, gli illeciti disciplinari possono essere imputati sia al professionista che alla società, con la conseguenza che entrambi possono essere sottoposti a procedimento di disciplina.
Tuttavia, rimangono aperte varie problematiche che dovranno essere affrontate e chiarite dal regolamento interministeriale previsto dal comma 10, ad esempio spiegando quali siano le relazioni esistenti tra gli illeciti disciplinari posti in essere dal professionista e le direttive impartite dalla società al socio, quale sia la disciplina applicabile in caso di mancata coincidenza tra ordine territoriale cui è iscritta la società e ordine territoriale cui è iscritto il socio professionista, infine quali ricadute possa avere la sanzione disciplinare grave sulla organizzazione societaria e sulla vita stessa della società, si pensi ad esempio ad una cancellazione o radiazione.
Altro profilo problematico è quello del controllo giudiziario delle società, che potrebbe contrastare con la competenza degli Ordini a procedere disciplinarmente per violazioni di norme di legge e deontologiche, con il segreto professionale e l’indipendenza del professionista.
È plausibile pensare che, fintanto non venga adottato il regolamento, non potrà essere iscritta ad alcun Albo alcuna società tra professionisti e la società, anche se costituita e inserita nel registro delle imprese, di fatto non potrà svolgere alcuna attività, essendo necessario che presso il registro delle imprese venga depositata la certificazione rilasciata dal competente Ordine professionale, attestante l’avvenuta iscrizione presso lo stesso della società, previa valutazione da parte del medesimo Ordine dell’esistenza dei requisiti previsti dalla Legge e dal regolamento.
In sostanza, fintanto che non verrà emesso il regolamento, sarà impossibile l’esercizio della funzione di vigilanza quale funzione prioritaria degli Ordini a tutela della pubblica fede dei cittadini, di cui questi sono garanti.
In Europa, del resto, pur ammesse le società tra professionisti, non si è rilevata la necessità del socio di capitale per incrementare l’economia legata ai servizi legali, tanto da aver, di fatto, molto limitato il ricorso alle società di capitali con soci non professionisti.
Ad esempio, in Francia: l’esercizio in forma associata della professione forense è articolato ed è possibile attraverso diversi tipi sociali. Sono previste le società di esercizio della professione forense: la società civile di esercizio professionale (SCP), che ha ad oggetto l’esercizio in comune della professione forense, comporta la responsabilità illimitata e solidale dei soci, i quali hanno ciascuno un solo voto. È, poi, regolata la società di esercizio liberale (SEL), che consente agli avvocati di svolgere la professione con società di capitali. Tale tipo sociale può assumere la forma delle diverse società commerciali previste nell’ordinamento francese. In via di principio soltanto gli avvocati possono esercitare la professione forense in forma associata, salvo che si adotti una holding finanziaria per le professioni liberali, c.d. SPFPL (Societé de partecipation financière des professions libérales), che consente la partecipazione anche ai non avvocati. Tuttavia, almeno la metà del capitale sociale deve appartenere ad avvocati che esercitano la professione forense (ciò vale in particolare per quanto inerisce l’avvocatura ma, in generale, in tale tipo sociale il 50% del capitale sociale deve appartenere, comunque, a soggetti che esercitino tutti la medesima professione regolamentata). Una parte minoritaria del capitale sociale può essere sottoscritta da soci appartenenti ad altre professioni regolamentate, anche di altri Paesi dell’Unione europea. Inoltre, una SPFPL di avvocati – in omaggio alla propria natura di holding – può acquisire partecipazioni in minoranza in una SEL, anche se il controllo di tale ultima società è detenuto da soggetti appartenenti a professioni regolamentate diverse da quella di avvocato.
In Spagna gli avvocati possono fruire di società organizzate su base personalistica e società di capitali, per effetto della legge 2/2007 de sociedades profesionales, recentemente modificata dalla legge 25/2009. Nelle società di persone, i professionisti devono essere in maggioranza numerica e devono avere la maggioranza del patrimonio sociale; nelle società di capitali, i soci professionisti devono avere la maggioranza del capitale sociale e la maggioranza dei diritti di voto. La maggioranza dei componenti del consiglio di gestione deve essere formata da soci professionisti, e le delibere di tale organi sono valide a condizione che siano approvate dalla maggioranza dei soci professionisti. Se l’organo di gestione è monocratico, ovvero nell’ipotesi in cui si prevedano consiglieri delegati, tali soggetti devono essere soci professionisti. I ridetti criteri devono persistere per tutta la durata della società tra professionisti ed il loro venir meno ne determina la liquidazione anticipata.
Dal 2009 il Legal Services Act, in Inghilterra, permette la creazione di società con partner e proprietari non avvocati (con un limite di 25%); dal 2012 sarà possibile costituire Alternative Business Structures, società tra professionisti con proprietari esterni. Si tratta, tuttavia, di una scelta politica fortemente criticata all’interno del Paese. Si ritiene, infatti, che il punto critico del riformato sistema consista nel rischio di un rilevante decremento degli elevati standards professionali che agli avvocati sono sempre stati richiesti, con conseguente perdita di reputazione della professione forense. L’esercizio in forma associata della professione forense è consentito in Germania anche con società di capitali. Tuttavia di tali società possono essere soci solo avvocati e professionisti appartenenti a ordini regolamentati. In ogni caso, la maggioranza delle quote societarie e dei relativi diritti di voto spettano agli avvocati. Le società tra professionisti esistono anche negli Stati Uniti ma è vietato a non professionisti diventarne soci. L’attuale legislazione italiana, dunque, si presenta financo più innovativa rispetto alle legislazioni europee ed extraeuropee, forse ad eccezione dell’Australia, dove uno studio di Avvocati è addirittura quotato in borsa e può rilevare altre strutture. Il pericolo di veder violati i valori fondamentali della professionale legale, indipendenza, assenza di conflitto di interesse, riserbo professionale, è stato posto all’attenzione del Governo anche dal Presidente del CCBE che, con una missiva del 24/01/2012, ha ribadito come le modifiche contenute nella Legge di Stabilità sollevino perplessità anche alla luce delle norme europee ed internazionali, richiamando la raccomandazione del Consiglio d’Europa (2002) sulla libertà dell’esercizio della professione legale ed i principi fondamentali dell’ONU sul ruolo dell’Avvocato (1990), che sanciscono l’indipendenza della professione legale, quale componente basilare di un sistema giudiziario efficiente, nonché caposaldo di una società democratica basata sullo stato di diritto.
Il CCBE evidenzia come l’introduzione di soggetti estranei alla professione nell’ambito delle società tra professionisti, non essendo soggetti agli stessi doveri degli Avvocati, possa condurre a conflitti tali da esporre gli Avvocati soci a pressioni da parte degli azionisti esterni di maggioranza nelle scelte e nella attuazione delle attività professionali, con un evidente pregiudizio, non soltanto per i valori fondanti la professione, ma vieppiù dell’interesse dei clienti.
Segnala, inoltre, il CCBE la possibilità per gli Stati Membri di opporsi all’ingresso di un modello organizzativo come quello previsto dalla Legge Stabilità nell’ambito del proprio territorio, giusta l’applicazione dell’art. 11 della Direttiva 98/5/CE, relativa all’esercizio permanete della professione di avvocato in Stati diversi da quello di origine, poiché “quando le regole fondamentali che disciplinano la costituzione dell’attività di tale studio collettivo (leggasi esercizio in comune della professione) nello Stato membro di origine siano incompatibili con le regole fondamentali derivanti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative dello Stato membro ospitante, queste ultime regole si applicano se ed in quanto la loro osservanza sia giustificata dall’interesse generale della tutela dei clienti e dei terzi”.
Le conseguenze di tale eventuale opposizione sono evidenti ed assumono una ricaduta anche d’ordine economico, inibendo la libertà d’esercizio dell’attività professionale negli Stati membri. Dalla esposizione comparativistica delle varie giurisdizioni europee, si evidenzia che le prestazioni dei servizi legali non sono consentite in strutture in cui i soggetti estranei alla professione detengano in tutto o in parte il capitale sociale e, laddove siano previste partership multidisciplinari o forme di controllo esterno, queste sono sottoposte a rigorose condizioni. La scelta del Legislatore italiano, oltre quella, asseritamente, di adeguare il regime normativo riguardante le società tra professionisti agli altri Paesi Comunitari, sembra essere, altresì, quella di favorire la concentrazione tra professionisti, all’evidente fine evidente di meglio reggere a quei rapporti di carattere concorrenziale che realtà (forse più avvedute) sotto il profilo organizzativo in Europa, sono capaci di rendere.
La compattezza di nuclei di professionisti organizzati secondo modelli strutturati in primo luogo sotto il profilo normativo, viene, evidentemente, vista come una possibile soluzione per una deflazione della crisi in atto nelle economie occidentali. Certamente gli aggregati di professionisti possono costituire una garanzia maggiore di competitività e dunque esprimere anche dei margini più solidi in termini di ritorni sul piano del mercato e della conseguente sua crescita, ma ciò non potrà esser fatto a discapito del rigoroso rispetto dell’Etica professionale.
Per concludere, risulta acclarata la specificità della professione forense e la posizione centrale dell’Avvocato nell’amministrazione della giustizia, quale intermediario tra amministrati e Giudici, così sancita dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (funzione ribadita, da ultimo, con sentenza 18/10/2011 Graziani – Weiss contro Austria), che ha da tempo riconosciuto la funzione essenziale dell’Avvocato, quanto all’esercizio del diritto di difesa e di rappresentanza del singolo avanti ai Giudici nazionali di qualunque Paese (europeo e non).
Da detta specificità consegue la necessaria tutela di valori fondanti la professione di Avvocato, quali il principio di lealtà e di tutela del segreto professionale, la necessità di evitare il conflitto di interessi o anche solo il rischio di un possibile conflitto di interessi, il dovere di fedeltà, indipendenza, ma, soprattutto, l’autonomia nello svolgimento dell’attività professionale, che certamente non può essere soggetta a logiche di profitto e di impresa, anche in ossequio alla funzione sociale dell’Avvocato che oggi, ancor più che in passato, si pone come operatore sociale con funzioni e responsabilità etiche che debbono trascendere dal suo mero interesse economico.
Avv. Antonella Succi,
Componente esterno della Commissione C.N.F. per il codice deontologico
(fonte: www.cnf.it)