PENALE - Art. 388 C.P. e residenza di genitore affidatario della prole
È lecito o no il trasferimento di residenza compiuto dal genitore cui siano affidati i figli minorenni in via esclusiva?
Esistono nell'Ordinamento limiti giuridici o divieti per censurare il trasferimento aliunde di questi e dei figli affidati alle sue cure?
La Cassazione ha deciso che non sussiste il delitto di mancata esecuzione o elusione del provvedimento del giudice civile, disciplinante i rapporti tra i genitori e i figli, in assenza di specifici contegni atti a impedire all'altro coniuge, separato e non affidatario, l'esercizio del diritto-dovere di visita e d'incontro con i figli nei tempi e modi stabiliti dal giudice civile.
Nè l'assegnazione della casa coniugale al genitore affidatario in sede civile consente conclusioni diverse.
Parimenti, l'eventuale accordo tra coniugi, in ordine all'obbligo del genitore affidatario di conservare una determinata residenza,
mai avrebbe potuto essere introdotto o disciplinato in sede di separazione coniugale: quella del divieto di mutare residenza, infatti, costituirebbe una condizione "contra legem", come tale inammissibile e non ratificabile da alcun Tribunale, rappresentando un'intollerabile lesione del fondamentale diritto di libertà e autodeterminazione spaziale di una delle parti dell'accordo.
Gli ermellini, peraltro, hanno valorizzato nella fattispecie il precedente costituito da Cass. Pen., Sez. VI, 06.06/29.07.2008 n° 31717, secondo cui - nell'annullare senza rinvio l'impugnata Sentenza 26.02.07 resa dalla Corte d'Appello di Roma, perché il fatto non sussiste - fu deciso che andava assolta la madre che, informando il marito con un sms inviato prima della partenza, si era si era allontanata da Roma con il bambino che le era stato affidato in sede di separazione e si era trasferita stabilmente all'estero (in Germania) ove aveva trovato lavoro. In detta occasione, la S.C. osservò che il difetto di autorizzazione del giudice tutelare, previsto per il caso di disaccordo, e l'avere arbitrariamente stabilito la residenza all'estero, portando con sé il figlio minore, non assurgeva a condotta elusiva del provvedimento con il quale, una volta disposto l'affidamento del minore alla madre, si stabiliva il diritto di visita per il padre.
Tale seconda e più risalente vicenda, peraltro, era stata decisa dalla Cassazione alla stregua della Convenzione dell'Aja 25.10.1980 (ratificata in Italia con L. 15.01.1994 n° 64), la quale aveva previsto per il genitore non affidatario soltanto una tutela affievolita del diritto di visita, mentre la disciplina è stata successivamente modificata dal vigente Regolamento U.E. n° 2201 del 27.11.2003, che ha riequilibrato i rapporti tra il genitore affidatario dei figli minori e il coniuge separato o divorziato, ispirato ad assicurare sia l'effettivo contraddittorio tra i genitori, sia a valorizzazione l'ascolto (e, quindi, l'opinione) del minore "conteso".
Cass. Pen., Sez. Feriale, Sent. 14./21.09.2010 n° 34024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE FERIALE PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CHIEFFI Severo, Presidente
Dott. FIALE Aldo, Consigliere
Dott. DE BERARDINIS Silvana, Consigliere
Dott. PAOLONI Giacomo, rel. Consigliere
Dott. BIANCHI Luisa, Consigliere
ha pronunciato la seguente:
Sentenza
sul ricorso proposto da: L.M., nato a (omissis), parte civile costituita;
avverso sentenza del 15.04.10 della Corte di Appello di Ancona nei confronti di S.A., nata a (omissis);
esaminati gli atti, il ricorso e la sentenza impugnata;
udita in pubblica udienza la relazione del consigliere Dott. Giacomo Paoloni;
udito il Pubblico ministero, in persona del sostituto Procuratore Generale dott. Eduardo Scardaccione, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi: il difensore della ricorrente parte civile, Avv. R.C., che ha insistito per l'accoglimento del ricorso; il difensore dell'imputata, avv. P.A., che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
1.- L.M., costituitosi parte civile nel giudizio di merito, attraverso il difensore impugna per cassazione, ai soli effetti della responsabilità civile (art. 576 C.P.P.), la sentenza emessa il 15.04.10, con cui la Corte di Appello di Ancona ha confermato la decisione del Tribunale di Ancona, che con Sentenza del 27.11.08 ha assolto per insussistenza del fatto S.A., moglie separata del ricorrente e affidataria dei due figli minori della coppia, dal reato di cui all'art. 388, co. 2, C.P. per aver eluso l'applicazione del provvedimento del Presidente del Tribunale di Milano, reso il 31.05.02 nel giudizio di omologazione della separazione consensuale della coppia, relativo ai due figli minori a lei affidati (un bambino e una bambina rispettivamente di (omissis) anni al momento dei fatti), impedendo al coniuge separato di vederli e tenerli con sé secondo le disposizioni precisate dal giudice civile nel verbale di comparizione dei coniugi (fine settimana alternati e un giorno alla settimana dopo l'orario scolastico, oltre altre festività e vacanze). Fatti verificatisi - come da imputazione contestata - nel (omissis) ed integrati dalla condotta della S.A. consistita nel trasferire, poco dopo il raggiunto accordo di separazione ratificato in sede civile, la propria residenza dalla casa coniugale (omissis) a lei assegnata a (omissis), portando con sé i due bambini ed ivi iscrivendoli a scuola, in tal modo impedendo di fatto l'esercizio del diritto di visita e di incontro con i figli da parte del L.M., residente per lavoro a (omissis), o comunque rendendolo più disagevole e costoso (per la distanza tra (omissis) e (omissis) e per la convivenza della S.A. con un altro uomo).
Le due sentenze di merito hanno, con concordi valutazioni, escluso la sussistenza del reato ascritto alla S.A. in base ai seguenti congiunti rilievi:
a) da un lato, difetta la prova che la S.A. abbia trasferito la propria residenza ad (omissis) al solo scopo di danneggiare l'ex marito o gli abbia comunque impedito (a (omissis)) di vedere e tenere con sé i bambini, sì da eludere il provvedimento del giudice civile in tema di diritto di visita e di incontro del genitore non affidatario, provvedimento che - del resto - "non stabiliva modalità specifiche in ordine al luogo in cui i figli dovessero essere prelevati e riportati dal padre" (sentenza di primo grado);
b) d'altro lato il trasferimento di residenza della S.A. è condotta perfettamente legittima, che di per sé non può costituire, come assume la parte civile, presupposto o condizione della trasgressione o "elusiva" applicazione del provvedimento giudiziario sull'affidamento dei figli che è stata ascritta all'imputata in termini di materialità del reato di cui all'art. 388, co. 2, C.P. reato che non a caso la giurisprudenza di legittimità (Cass. Pen., Sez. VI, 06.06.08 n° 31717,rv. 240712) non ravvisa neppure nel trasferimento all'estero della residenza del coniuge affidatario dei figli (sentenza di secondo grado).
2.- Con il ricorso avverso la sentenza della Corte dorica la parte civile L.M. deduce vizi di violazione di legge (art. 388, co. 2, C.P.) e di carenza e manifesta illogicità della motivazione, esposti con un primo e articolato motivo afferente alla dimostrazione della sussistenza del reato di cui all'art. 388, co. 2, C.P. nel comportamento dell'imputata e con un secondo motivo subordinato.
1. Riprodotti per gran parte dell'atto impugnatorio i motivi enunciati con l'appello contro la sentenza del Tribunale (pp. 2 - 14, 28 - 31), già vagliati dalla Corte territoriale, il ricorrente lamenta in primo luogo l'erronea applicazione della convenzione dell'Aja del 25.10.1980 (ratificata in Italia con L. n° 64/1994) richiamata nella sentenza della S.C. citata dai giudici di appello (Cass. Pen., Sez. VI, n.° 31717/08 cit.) a sostegno dell'affievolita tutela di cui gode il genitore non affidatario, non potendo interloquire od opporsi alle scelte residenziali del coniuge separato. Il contesto sotteso alla convenzione, rappresentato dalla problematica della sottrazione internazionale di minorenni, non è riferibile al caso L.M./S.A. e gli stessi principi della convenzione debbono ritenersi ormai modificati e novellati dal regolamento U.E. 27.11.2003 n° 2201, che ha riequilibrato i rapporti tra il genitore affidatario dei figli minori e il coniuge separato o divorziato, introducendo modalità di rapporti e di esercizio del diritto di incontro del genitore non affidatario ispirate ad effettivo contraddittorio tra le parti e alla valorizzazione della "opinione" dello stesso minore.
In secondo luogo la Corte di Appello di Ancona non ha esaminato o non si è compiutamente espressa sul generale contegno di inganno ed elusione tenuto dalla S.A. nell'accettare le condizioni relative ai due figli minori, che ha ratificato pur avendo già preordinato il suo trasferimento con i bambini a (omissis), avvenuto in (omissis), pochi mesi dopo gli accordi di separazione stabiliti davanti al giudice civile di Milano. Di tal che la S.A. ha in quell'occasione reso dichiarazioni ideologicamente false al deliberato scopo di raggirare il marito, che ha aderito alle prefissate condizioni sul diritto di visita e incontro con i figli nella convinzione della loro permanenza a (omissis), giacché l'accordo di separazione è stato impostato sul presupposto che i bambini e la S.A. sarebbero rimasti nel capoluogo (omissis), tant'è che alla donna è stata assegnata la casa coniugale con relativi arredi.
L'elusione del provvedimento giudiziario, che "va interpretata in senso ampio", sussistendo un onere di "collaborazione" del coniuge affidatario verso il lineare esercizio dei diritti dell'altro coniuge, si è verificata - perfezionando il reato - nel momento stesso in cui l'imputata ha inopinatamente trasferito la sua residenza in (omissis), vulnerando il libero esercizio del diritto di visita dell'ex marito.
2. In subordine la Corte di Appello avrebbe dovuto, a norma dell'art. 521 C.P.P. qualificare il comportamento dell'imputata, in rapporto alle dichiarazioni mendaci rilasciate all'atto della separazione davanti al giudice e alla frode consumata in danno del coniuge, ai sensi degli artt. 483 e 640 C.P. ed infliggere la sanzione di giustizia (o, quanto meno, inviare gli atti al Pubblico ministero per l'esercizio dell'azione penale in ordine a tali reati).
3.- Il ricorso proposto dalla parte civile non può trovare accoglimento per l'infondatezza delle delineate censure.
Se il concetto di "elusione" dell'esecuzione di un provvedimento impiegato dal legislatore nel definire la fattispecie criminosa di cui all'art. 388, co. 2, C.P. fattispecie che tipizza un contegno illecito sussumibile (come da rubrica della disposizione) in una più generale condotta di mancata esecuzione "dolosa" di un provvedimento giurisdizionale, equivale a trasgredire un obbligo comportamentale e segnatamente un obbligo positivo o commissivo (consentire che il coniuge separato incontri i figli a lui non affidati con le modalità fissate dal giudice della separazione coniugale), deve convenirsi con le valutazioni dei giudici di merito, che hanno escluso la concreta inosservanza da parte della S. di alcun obbligo di facere discendente dalla regolamentazione dei rapporti del L.M. con i figli a lei affidati.
I pur pregevoli riferimenti sviluppati nel ricorso alla normativa comunitaria sui diritti del coniuge non affidatario nei rapporti con i figli si rivelano inconferenti nel caso di specie, perché privi di incidenza sulla fattispecie criminosa che sostanzia la regiudicanda.
Per la semplice ragione che, come evidenziano le due concordi decisioni di merito, l'analisi che - in rapporto al reato di cui all'art. 388, co. 2, C.P. ascritto alla S.A. - costituisce il reale thema decidendum è imperniata sulla verifica della liceità (legittimità) o meno del trasferimento di residenza compiuto dall'imputata unitamente ai due figli minori assegnati alla sua personale cura. Verifica che entrambe le sentenze e segnatamente l'impugnata sentenza di appello congruamente effettuano, giungendo alla lineare e logica conclusione dell'assenza di ogni divieto o limite di penale o comunque giuridica rilevanza per l'avvenuto trasferimento della S. da (omissis). Con l'ovvio causale effetto, in mancanza di contegni specifici della S.A. che abbiano impedito al coniuge separato l'esercizio del diritto di visita e di incontro con i figli nei tempi e nei modi stabiliti dal giudice civile, della insussistenza del reato di mancata esecuzione o elusione del provvedimento del giudice civile disciplinante i rapporti tra i due genitori e i figli.
I dati che investono, nell'ottica della tesi del ricorrente, la previa intenzione della S.A. di allontanarsi al più presto da (omissis) rimangono confinati negli interna corporis della libere scelte di vita della S.A. non censurabili in sede penale.
Premesso che alcun argomento di segno contrario può trarsi dall'assegnazione all'imputata (che, giova rimarcare, ne è per metà proprietaria) della casa coniugale, nessun dato processuale consente di ravvisare nella permanenza della S.A. a (omissis) il presupposto di fatto dell'accordo coniugale concernente i figli. Il verbale della separazione (art. 711 C.P.C.) redatto il 31.05.02 dal Presidente del Tribunale di Milano, allegato al ricorso (per gli eventuali effetti di cui all'art. 606, co. 1, lett. e), C.P.P.), non reca tracce di eventuali condizioni o limiti surroganti l'accordo sui figli e tanto meno di un supposto obbligo della moglie separata di risiedere a (omissis).
Ma un tal genere di condizione neppure avrebbe mai potuto essere introdotto o disciplinato in sede di accordo coniugale.
Per l'elementare ragione, come puntualmente osservato dal concludente P.G. nell'odierna discussione, che un siffatto obbligo (rectius, divieto di mutare residenza) non avrebbe mai potuto essere ratificato da alcun giudice, siccome palesemente inammissibile (contra legem), nessun accordo di separazione coniugale potendo mai tollerare una lesione o limitazione del fondamentale diritto di libertà e autodeterminazione spaziale di una delle parti dell'accordo.
Tali considerazioni rendono ultronea ogni possibile congettura sul contegno asseritamente mendace e fraudolento (in realtà solo mentale e presunto) che l'imputata avrebbe tenuto nel corso dell'udienza di comparizione innanzi al giudice civile della separazione e, per ciò stesso, rendono immeritevoli di attenzione e manifestamente infondate le subordinate prospettazioni censorie sulla addotta inosservanza del dettato dell'art. 521 C.P.P. in punto di diversa qualificazione giuridica della censurata condotta dell'imputata.
Al rigetto dell'impugnazione segue per legge la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
La Corte di Cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente L.M. al pagamento delle spese processuali.